彭文华｜我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用

彭文华

上海政法学院刑事司法学院教授、博士生导师，法学博士，上海市法学会刑法学研究会理事

要目

一、问题的提出

二、我国《刑法》中定量规定及其述评

三、我国司法解释中定量规定的功能及问题

四、犯罪定量的合理化规制与运用

结语

我国刑法对犯罪定量采取由总到分的立法定量模式，刑法总则第13条但书对犯罪定量作了一般性规定，分则对许多个罪定量亦作出具体规定。但书定量规定具有积极的规范价值和实践意义。分则中的定量规定本土特色鲜明，但也存在缺陷与不足。我国司法解释中的犯罪定量规定具有独特的功能和作用，同时也存在一些问题。司法实践对定量规定不恰当的理解和运用包括：对总则定量规定与分则个别定量之间的关系存在不恰当理解；没有充分运用犯罪定量的价值判断；怠于行使司法自由裁量权。我国犯罪定量的合理化规制与运用主要路径包括：设置专门犯罪定量机构或者部门；规范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原则；正确理解与适用相关定量规定；强化犯罪定量的程序制约。

一、问题的提出

在司法实践中，没有国家会对轻微危害行为一律给予刑罚制裁。在德国，诸如向邮递员赠送新年礼物等，尽管是刑法禁止的，但会以“社会适当性”来排除犯罪性。在日本，对为何不处罚轻微危害行为，通说认为不具有可罚的违法性。站在国家的立场，处罚轻微危害行为容易使过多公民处在刑罚威胁之下，同时容易过多而没有必要地消耗国家有限的刑事司法力量。不处罚轻微危害行为，意味着需要确定犯罪成立量度，是为犯罪定量。犯罪定量事关罪与非罪界定及公正定罪，理论价值与实践意义重大。

当前，犯罪问题已经成为世界各国普遍面临的严重社会问题，提升刑事治理现代化水平，乃各国应对日益严峻的犯罪形势、营造安定有序的社会环境之关键所在。犯罪定量的科学化、体系化，对于刑事治理而言至关重要。关于犯罪定量，需要进一步研究的问题主要有：我国刑法分则定量规定的类型有哪些？有何特点和不足？司法解释对犯罪定量之规定有何功能？存在哪些问题？我国司法实践对定量规定不恰当的理解与适用表现在哪些方面？定量规范化的一般要求有哪些？犯罪定量的基本原则是什么？如何对某些特定的犯罪定量规定加以正确理解和适用？定量的程序规制应如何完善？等等。本文通过对我国刑法中486个罪名定量之立法及司法解释规定进行系统分析和梳理，拟对犯罪定量的合理化规制及运用加以深入研究，期待能为刑法立法、司法解释及司法实践提供有益参考。

二、我国《刑法》中定量规定及其述评

我国《刑法》总则第13条但书对犯罪定量作了一般性规定，同时分则罪刑条文对许多个罪之定量亦作出具体规定。这种由总到分的立法定量模式，在世界各国刑法中可谓独树一帜。由于犯罪样态的多样性与犯罪定量的复杂性，我国刑法中的犯罪定量规定有自身特点，但也存在一些问题。

我国《刑法》总则中的犯罪定量规定及其述评

1.《刑法》总则中的犯罪定量规定

我国刑法总则有关犯罪定量的规定体现在《刑法》第13条但书规定中。但书定量属于一般性规定，为刑法分则规定的个罪定量提供了纲领性指导。“刑法第13条关于犯罪的总则性规定，一方面是有关犯罪的概念，另一方面也是有关犯罪认定的指导性规定……”通常认为，但书规定中的“情节显著轻微”是指对影响犯罪成立的情节加以判断后得出的形式评价，属于事实判断的范畴。但书规定中的“危害不大”则是指综合各种“情节”进行的实质评价，属于价值判断的范畴。但书定量作为概括性规定，虽然对所有个罪的具体定量具有指导性作用和约束力，却无法代替个罪的具体定量，因为其不提供具体的可操作性依据或者标准。

2.《刑法》总则中的犯罪定量规定存废之争

学界对我国《刑法》第13条但书定量规定，有着存废之争。废弃论力陈但书定量之不足，甚至认为应当以司法定量替代立法定量。如有学者认为，我国《刑法》中犯罪概念的定量因素是立法、司法与行政之职能不完全分离的体现，非创新而是法制发展滞后的表现。有学者认为，我国“立法定量”模式是实质主义刑法观的产物，欠缺形式合理性，并带来一系列问题，放弃立法定量而实行司法定量是理性选择。保留论则肯定但书定量的价值和意义。如有学者认为，但书定量适应我国社会治安三级制裁体系、可以减少犯罪数并降低犯罪率以及能使刑事司法发挥最佳效能。有学者认为，《刑法》第13条但书规定明确指出社会危害不大的行为不是犯罪，揭示了行为具有严重的社会危害性才是犯罪的特征。还有学者指出，我国刑法采取的“定性+定量”的入罪模式总体看利大于弊，应坚持并完善这种入罪模式。其他学者也从不同角度肯定了但书定量的价值。

3.但书定量规定的意义

首先，为不处罚显著轻微的危害行为提供了法律依据。但书定量规定为不处罚轻微危害行为提供了法律依据，这是德、日等国刑法所欠缺的，其规范功能值得肯定。其次，消除规范、理论与实务对轻微危害行为定性之冲突。在德国，定量在实体法上被认为是量刑问题。“德国实体法上对犯罪的量化思考，主要发生在量刑的过程中，刑罚的轻重必须以犯罪行为的轻重为依据，因而对犯罪的量的研究主要是解决量刑的问题。”尽管轻微危害行为在规范上具有犯罪性，但理论与司法实践是排除其犯罪性的，足见其中之冲突。但是，在刑法有但书定量规定的情形下，这种冲突不复存在。最后，符合我国法规范体系的内在要求。我国法规范体系中的类型化行为是二元化的，刑法上的行为类型同时也是行政法、民法中的违法行为类型。正因刑行、刑民中不少行为具有同质性，犯罪定量成为刑行、刑民界分的决定性根据。可见，在总则犯罪概念中作出定量规定，是我国法规范体系中界分同质行为的内在要求。

我国刑法分则中的犯罪定量规定及其述评

1.我国刑法分则中的犯罪定量类型

刑法分则罪刑条文为许多个罪的具体定量规定了可操作性的具体定量依据。其与总则的但书规定一样，是犯罪定量不可或缺的有机组成部分。我国刑法分则原有罪名469个，加上《刑法修正案（十一）》新增17个罪名，共486个罪名。这些罪名有的有具体定量规定，有的无具体定量规定。以分则有无具体定量规定以及将何种因素规定为定量依据为根据，可将分则犯罪定量分为以下类型：

（1）空白定量。即分则罪刑条文没有规定任何定量依据的情形。在刑法分则各章中均有分布，涉及罪名183个。尽管没有规定任何定量依据，并不意味着只要实施犯罪行为便构成犯罪。受刑法第13条规定指导，规定空白定量的罪名同样需要进行犯罪定量，对于情节显著轻微、危害不大的情形，不能认定为犯罪。一般来说，规定空白定量的犯罪，要么属于性质较为严重的犯罪。例如，作为性质最严重的犯罪类型的危害国家安全罪就包含9个空白定量罪名，侵犯财产罪中最严重的抢劫罪也是空白定量。要么性质虽然不是很严重，却难以确定具体的定量依据的犯罪，如强制猥亵罪、侮辱罪等。

（2）情节定量。即分则罪刑条文将情节作为某一犯罪定量依据的情形。在分则各章中均有分布，涉及罪名136个。其中，破坏社会主义市场经济秩序罪中有36个，占比相对较多；危害公共安全罪中仅2个，占比相对较少。根据情节轻重不同，情节定量在表述上有“情节较轻”“情节严重”“严重情节”“情节较重”“较重情节”“情节恶劣”六种不同形态。此外，还有一种列举具体情节的特殊情节定量。如虚报注册资本罪之“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”等。从逻辑上讲，将重情节作为定量依据的犯罪属于性质较轻的犯罪，以轻情节为定量依据的犯罪往往为性质较重的犯罪。

（3）危险定量。即分则罪刑条文将导致某种实害状态出现的危险状态作为某一犯罪定量依据的情形，涉及罪名17个。通常有三种表现形态，即“危害/危及……安全，尚未造成严重后果”，“足以使……危险”以及“足以造成/危害……”在我国刑法中，危险定量犯罪侵犯的法益往往是具有公共性或者公益性的重大法益，如公共安全、食品安全等。

（4）结果定量。作为犯罪定量的结果，是指危害行为造成的有害结局、状况或者导致的损害后果。结果定量则是指分则罪刑条文将造成特定危害结局、状况或者导致的损害后果作为某一犯罪定量依据的情形。以结果作为定量依据的犯罪包括所有的过失犯罪，共涉及罪名90个，除刑法分则第一、五、八章外，其余各章均有分布。较之其他定量依据，作为定量依据的结果在样态上相对丰富、多样，既包括严重利益损失、严重事故、严重后果、特定危害，也包括人员伤亡、秩序破坏、环境污染、权益侵害等。

（5）数额/量定量。即分则罪刑条文将数额或者数量作为某一犯罪定量依据的情形。属于这类定量的罪名分布于刑法分则第三章、第五章、第六章以及第八章中，共包括35个罪名。刑法对数额/量之规定，既包括“数额”“数量”这样的概括性规定，也包括数字化的绝对性规定。例如，逃避追缴欠税罪的定量要求是无法追缴的欠缴税款数额在“一万元以上”，“一万元”就属于数字化的绝对性规定。另外，我国刑法还规定了一种特殊的数额/量定量形态，即逃税罪的“数额较大并且占应纳税额10%以上”。这种定量方式不但对数额有要求，还对占比有要求，有别于一般的数额/量定量。

（6）混合定量。即分则罪刑条文将两个以上不同类型的定量要素作为某一犯罪共同定量依据的情形。具体地说，就是将上述五种定量类型中的两种或两种以上，作为具体犯罪或者同一犯罪不同行为方式定量依据的情形。例如，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的定量依据是“危及公共安全，情节严重”，就属于混合定量。又如，刑法对挪用公款罪规定三种之不同行为方式，其中挪用公款进行非法活动无具体定量依据规定，挪用公款归个人使用或者进行营利活动的定量依据是“数额较大”，此种情形亦属于混合定量。混合定量共有25个罪名，除刑法分则第一章、第九章外，其他各章均有分布。

2.刑法分则中犯罪定量规定的基本特点

我国刑法分则罪刑条文对具体犯罪规定的定量依据和标准，内容丰富，本土特色鲜明，具有独特的价值和功能。

其一，适应不同性质、不同种类犯罪定量的要求，分则为不同犯罪规定不同的定量依据，基本上能够做到该规定则规定、不该规定则不规定以及如何作出规定，迎合了犯罪治理的多元化需要。上述不同类型的犯罪定量规定就是很好的例证。又如，刑法对结果定量的规定，可谓形态多样、类型丰富，很好地适应了不同性质、不同种类犯罪定量的需要。

其二，具体定量依据一般具有典型性、代表性，能够为司法实践提供规范指导。如刑法对财产犯罪的数额定量，危害公共安全或者公益犯罪规定的危险定量等。这些规定能揭示司法实践中不同犯罪的典型、常见定量依据或要素，为司法实践如何确定入罪依据或标准以及界定罪与非罪提供了规范指导。

其三，具有较强的针对性，能充分实现刑法的评价功能。刑法能针对不同犯罪作出具体的针对性定量，揭示出犯罪的本质特征。例如，《刑法》将“数额较大并且占应纳税额10%以上”规定为逃税罪的定量依据，从绝对危害性（数额较大）与相对危害性（占应纳税额10%以上）上，准确地揭示了逃税行为的社会危害性，充分彰显了刑法的评价功能。

其四，能在一定程度上表征不同行为的性质轻重，为司法实践中的犯罪定量提供指导。例如，不同类型的情节定量，就能基本上揭示不同情节定量犯罪之性质轻重。例如，对于绑架罪，刑法将“情节较轻”作为其定量依据，对于侵犯通信自由罪则将“情节严重”作为其定量依据，表明两罪在性质上存在重轻之别。又如，挪用公款进行非法活动无具体定量依据规定，挪用公款归个人使用的定量依据是“数额较大”，表明前者在性质上重于后者。对于司法实践而言，对不同定量类型的犯罪或者行为方式看，应确定不同的定量标准。

其五，能为司法实践定量提供具体法律依据，有利于定罪的均衡与一致。以盗窃罪为例，由于其在司法实践中属于高发案率犯罪，而且表现形态多种多样，如何确定其定量依据实属不易。刑法将盗窃数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃规定为犯罪，在数额标准、行为次数、行为场所、行为方式等方面确定了盗窃行为入罪的标准，有利于盗窃入罪的均衡与一致。

3.刑法分则中犯罪定量规定的缺陷与不足

从定量科学化、体系化的角度审视分则中的犯罪定量规定，其缺陷与不足主要有：

（1）没有充分体现定量依据的典型性、代表性。某种要素能否规定为具体定量依据，取决于根据该要素定量能否实现规范目的，即是否有利于保护法益。“只有当目的是保护法益时，才有可能制定罪刑规范。”这就要求刑法对个罪规定的具体定量依据，能够揭示法益侵害程度。然而，我国刑法对个罪的一些定量规定，并没有充分反映法益侵害状况，这在渎职罪中表现得较为突出。不少滥用职权、徇私舞弊型渎职犯罪均以对国家或人民利益造成重大损失或者造成严重后果为定量依据。这种以造成严重后果作为定量依据的规定，显然不具有典型性和代表性，因为渎职罪侵犯的法益是国家机关的正常管理活动及其公信力，显然不能只以造成重大损失或者严重后果为标志。这样的定量规定消极导向作用明显，容易使人以为无重大损失或者严重后果则不属于渎职，这与事实不符。

（2）对故意犯与过失犯规定相同定量依据，不利于定量公正。众所周知，某一行为的故意犯与过失犯的社会危害性相去甚远，定量依据或标准应截然不同。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的定量依据就完全不同。然而，我国刑法却对同一行为的故意犯与过失犯规定相同的定量依据，如刑法第398条、第432条就将“情节严重”规定为故意泄露国家秘密罪与过失泄露军事秘密罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪的共同定量依据，令人无法理解。

（3）将不同类型的定量依据规定为同一犯罪的定量依据，让人无所适从。由于存在内在冲突，如轻重有别或者属于种属关系，某些不同类型的定量依据是不宜一同作为某种犯罪定量依据的。然而，刑法的有些规定却未能做到这一点。例如，《刑法》第330条对妨害传染病防治罪规定的定量依据是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，“引起甲类传染病传播”是一种实害结果，“有传播严重危险”属于危险状态，两者轻重有别，不能作为同一犯罪的定量依据，否则让人无所适从。类似的还有刑法对出版歧视、侮辱少数民族作品罪的定量规定，即“情节恶劣，造成严重后果”。从逻辑上看，构成该罪要求“情节恶劣”与“造成严重后果”均具备。问题在于，“情节恶劣”与“造成严重后果”种属关系，在具备“情节恶劣”的情形下还要进行“造成严重后果”的判断，会造成重复评价或者让人无所适从。

（4）有的定量依据过于绝对化，不利于公正定罪。在我国刑法中，不少犯罪的定量依据具有绝对确定化特征，如过失致人死亡罪的定罪依据是造成他人死亡。对生命或者健康这样的重大法益而言，任何时期造成损害结果（他人死亡或者重伤）被认定为犯罪自然不存在问题。但是，对于在价值上具有流变性的定量标准而言，情况就有所不同。一旦该定量标准发生价值变化，若刑法仍固守绝对的定量标准，就会影响公正定罪。以逃避追缴欠税罪的“一万元以上”定量标准为例，若税务机关无法追缴欠缴的税额数额，十数年或者数十年后仍为一万元，由于彼时一万元在价值上早已沧海桑田，所表征的社会危害性也完全不同，却还是犯罪成立的评价标准，其中之不公正不言而喻。

（5）有的定量规定较为随意，没有准确揭示犯罪特征。受犯罪对象、手段等影响，有些犯罪的社会危害性是通过特定要素表现出来的。以假币、票证为例，其社会危害性不但由假币、票证的数额决定，亦由假币、票证的数量决定。因此，刑法在确定定量依据时，需要将数额和数量均纳入其中。然而，这在刑法中并未得到全面贯彻。例如，对持有、使用假币罪等，刑法将“数额较大”作为其定量依据，忽视了“数量”这一定量要素，有所欠缺。

（6）语言表述不规范、不协调。例如，刑法将“销售金额数额较大”规定为销售假冒注册商标的商品罪的定量依据，“数额”与“金额”明显重复，实属赘言。又如，刑法将“情节恶劣”规定为打击报复会计、统计人员罪，虐待罪，虐待被监护、看护人罪，遗弃罪，遗弃伤病军人罪，虐待俘虏罪六个罪名的定量依据，与其他情节定量规定明显不协调。而且，“恶劣”属评估性用语，除非必要，不宜作为规范用语，否则有违罪刑法定原则。

三、我国司法解释中定量规定的功能及问题

司法解释对犯罪定量的规定，是刑法总则和分则对犯罪定量规定的补充和延伸，其与刑法的相关规定一道，共同构成我国犯罪定量的规范模式。我国司法解释为具体犯罪定量所作出的规定，无论是在内容上还是详细程度上，都是刑法规定无法比拟的。司法解释规定对犯罪定量发挥了积极作用，同时也存在一些问题。以是否专门针对具体犯罪立法追诉标准作出解释为根据，可将犯罪定量的司法解释分为专门性解释和非专门性解释。截至目前，各种司法解释对犯罪定量依据和标准所作出的规定，共涉及罪名330个。其主要功能与作用包括：使犯罪定量更具有可操作性；缓解立法之被动、滞后；补充、确立新的典型定量依据和标准；消除立法定量的不协调规定；补缺刑法定量的漏洞。

我国司法解释有关对犯罪定量的规定，虽然有其特定的功能，在司法实践中也发挥了重大作用。不过，从现实情况来看也存在不少问题。主要表现在以下几个方面：

第一，解释主体多元化会给司法适用带来困惑。我国有关犯罪定量的司法解释包括单独颁布和联合颁布两种形态，其突出特点是主体多元化。主体多元化容易造成个罪定量依据或标准之间产生冲突，给司法适用带来困惑。例如，在海洋水域非法捕捞水产品，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）规定的立案追诉标准是“非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上”，《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》对“情节严重”规定的标准是“非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上”，两者相差五倍，极不协调。不同的定量标准势必会给司法适用带来困惑。

第二，定量依据和标准的具体化、量化容易限制定量的范畴。司法解释的主要任务是将定量依据和标准明确化、具体化，使司法实践具有可操作性。但是，定量的明确化、具体化稍有不慎，容易限制定量的价值判断。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，贪污数额在1万元以上不满3万元，具有“曾因故意犯罪受过刑事追究”等六种具体情形之一的，成立贪污罪。这样，只要没有达到数额标准，就不能定罪。本来，《刑法修正案（九）》增加“其他较重情节”作为与数额并列的定量标准，意在开放定量要素，不至于完全受数额约束。然而，根据司法解释规定，贪污罪定量仍受制于数额，这使得数额在定量中的地位并未发生实质改变，限缩了定量依据的范畴。

第三，活性不够导致定量难以与时俱进。尽管颁行司法解释较之修改立法相对频繁，但司法解释的活性还是远远不够，这会导致犯罪定量标准的变化跟不上定量的价值判断变化的步伐。在我国，犯罪定量依据或标准一经确立，若干年甚至十数年不变并不鲜见。“从我国刑法和相关司法解释的规定来看，许多犯罪的定罪量刑标准一经确定后，在若干年内基本保持不变……”以盗窃罪为例，数额较大标准继1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》确立后，至2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》才修改，间隔16年。这16年是公认的我国经济社会高速发展的时期，同等数额的价值比重早就不可同日而语。试想一下：在我国盗窃500元，1998年构成犯罪，2012年仍构成犯罪，难道公平吗？不仅是盗窃罪，可以说许多犯罪之定量标准尽皆如此。这只能说明，司法解释较立法更灵活，但在适应司法实践对定量标准的要求上，其活性还是不够的。

第四，混淆定量要素与非定量要素的界限。近年来，不少司法解释将与行为本身没有任何关联的事后情节规定为定量要素。例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，具有法定从宽处罚情节、没有参与分赃、被害人谅解等属于“其他情节轻微、危害不大”的情形，可由有关部门依法予以行政处罚。类似规定在盗窃罪、职务侵占罪中也存在。这样，自首、坦白、被害人谅解等与行为没有任何关系的情节成为定量依据，导致定罪情节与量刑情节混淆，严重影响罪之法定与定量之公平、公正。

第五，有的定量规定之间不合理。例如，对三级文物之犯罪定量，司法解释对走私文物罪规定的标准是“走私国家禁止出口的三级文物二件以下”，对故意损毁文物罪规定的标准是“造成五件以上三级文物损毁”。客观地说，走私文物的性质再严重，也没有毁坏文物的性质严重，故而走私文物罪的定量标准应高于故意损毁文物罪才是合理的。但是，司法解释对前者的定量标准规定的更低，明显不合理。

第六，有的定量规定纯属画蛇添足。司法解释本是对刑法规范含义的阐释，若无此效果不应为解释，甚至不如不解释。然而，司法解释就有不少照搬刑法规定而未阐述规范含义的规定。例如，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对强迫卖淫罪规定的立案追诉标准，就是重复刑法之“以暴力、胁迫等手段强迫他人卖淫的”规定。此类解释引发的问题是，若无解释规定，如何定量还可以但书定量规定为据酌情决断，而重复刑法规定的解释，则可能会让人误认为该类犯罪可根据行为定罪，这与立法本意是背道而驰的。这样的解释与其有不如没有，纯属画蛇添足。

四、犯罪定量的合理化规制与运用

我国刑法和司法解释中的定量规定之所以存在问题，原因是多方面的。既有刑法之定量规定的自身原因，亦有司法实践对定量规定不恰当理解与适用的原因。这就需要从科学化、体系化的角度对定量规定加以修改和完善，同时基于使司法人员理性运用刑法和司法解释关于犯罪定量规定之需，应适当加以规制和引导。

司法实践对定量规定不恰当的理解与适用

在司法实践中，理解和运用刑法和司法解释中的犯罪定量规定，看似简单实则复杂。这涉及到如何理解刑法总则与刑法分则之定量规定的关系，如何处理犯罪定量中事实判断与价值判断的关系，以及如何对犯罪定量进行价值判断等诸多课题。如果在这些方面存在不恰当的理解和运用，会导致司法人员在对犯罪进行定量时出现缺憾，影响定量的合理性。从现实情况看，司法人员在理解与适用犯罪定量规定时，主要存在以下不恰当之处：

1.忽视总则概括定量规定对分则个罪定量的指导作用

在司法实践中，司法人员在具体操作时，往往会根据分则确定化规定去裁量，有时会忽略但书定量规定。以入户盗窃为例，司法实践一般根据入户情节定罪，而不考虑其他因素，如盗窃数额多少、是否窃得财物等。有司法人员就主张，凡入户盗窃，无论盗窃多少都构成犯罪，即使在无人居住的住所盗窃也属于“入户盗窃”，应以犯罪论处。扒窃入罪也是如此。例如，沈某某于2016年12月8日早上8时许，潜入昆山市周市镇澳宇花园XX栋XXX室实施盗窃，被被害人左某、陈某发现后立即逃离现场，法院以盗窃罪判处被告人沈某某拘役四个月。显然，如果仅仅根据入户、扒窃等确定相关犯罪的定量标准，是罔顾总则定量规定的体现。分则或司法解释对具体犯罪作出的个别定量规定不是孤立的，亦应接受总则定量规定的指导。“刑法总则存在许多一般原则、一般概念的规定。这种一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以，在解释分则时，一定要以总则的规定为指导。”特别是在出现多种影响入罪的情节、需要综合所有定量情节的场合，必须以总则但书定量规定为指导，这恰恰是定罪的奥妙所在。

2.没有充分运用犯罪定量的价值判断

犯罪定量本质上是以事实判断为基础的价值判断。定量之事实判断的内容，主要包括确定影响犯罪成立的主客观因素有哪些，具有何种性质和特点，各定量要素与犯罪成立之间有什么关系，等等。“在考虑传统、习俗和人们的观念及与时代的发展和社会的进步相适应的同时，照顾现实情况与社会效果是非常关键的。”例如，同样是受贿3万元以上，在计算入罪数额时就需要排除正常人情往来的财物价值数额。系正常人情往来因素的，以全部不计入感情投资型受贿数额为宜；如主要系感情投资因素的，则以全部计入感情投资型受贿数额为宜。从司法实践中的情况来看，司法者对犯罪定量的价值判断运用较为薄弱，这在某些特定类型的定量规定中表现的尤为明显。以故意毁坏财物罪为例，若行为人造成公私财物损失4500元，毁坏公私财物2次，纠集2人公然毁坏公私财物，对之进行价值判断后若认为其社会危害不亚于《立案追诉标准（一）》规定的三种典型定量情节，就可以根据“其他情节严重的情形”定罪。然而，分析发现，类似情形被认定为犯罪的极为罕见，这应该不是现实情况的反映，很可能是司法者未充分运用价值判断使然。一般来说，法定定量依据或者标准具有典型性与代表性，本身就蕴含定量的价值判断。但是，在出现非法定的不典型定量情节的场合，由于法律没有明确其立法意义和价值，因而在形式上不能体现“立法者的价值判断”，此时只有进行特定的价值判断，才能确定可否作为定量依据或标准。但是，在司法实践中，司法人员往往对这样的情形进行价值判断比较忌讳。

3.怠于行使司法自由裁量权

在对犯罪定量时，事实和法律固然重要，但司法自由裁量同样不可或缺。自由裁量的本质被类型化为两个方向，即有关认定法律要件的判断和法律效果发生时的自由考虑。就犯罪定量而言，定量要素的判断以及结合定量要素作出是否构成犯罪的自由判断，均离不开自由裁量权。同时，在具体内容上，“裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力‘实际界限’之内的所有内容。”从司法实践的情况来看，对于非法定定量要素之司法自由裁量权运用，是做得很不够的。同时，在内容上司法裁量权之运用也不是很充分。司法人员在定量时怠于运用司法自由裁量权，除了担心运用司法自由裁量权可能会面临司法擅断等之类的质疑外，更有“多一事不如少一事”的观念作祟。众所周知，司法权是一种国家权力，因而也是一种国家责任。“最终做出决定的个人或者机关所具有的自由裁量权力，实际上是一个责任，甚至是一个十分大的对对象的生杀予夺之权。”是责任就意味着要承担后果。对于司法人员来说，既然运用自由裁量权可能会引发责任风险，不如按部就班依法定量，虽然这可能导致定量不公，但无疑会降低自由裁量可能引发的责任风险。怠于行使自由裁量权，既不利于定量公正，也会削弱司法公信力。因此，在对犯罪定量时，还是应当充分发挥司法自由裁量权的功效。

犯罪定量合理化规制与运用的路径

1.定量规范化需要符合基本要求

犯罪定量规范化需要遵循一定的要求。通常要立足于定量科学化、体系化，以实现定量公平、公正与理性为目标，能够为司法机关对犯罪定量提供指引和导向。结合上述对立法与司法解释规定以及司法实践中的状况分析，定量规范化的基本要求应当包括：

（1）法定具体定量依据和标准要应当具有典型性和代表性。立法规定的定量依据或标准，必须有典型性与代表性，能客观、全面地反映刑法规定的类型化行为成立犯罪的实然要求。通常，只有那些被司法实践反复证明了的常态情节，才可以成为法定的定量依据，如数额之于财产犯罪，便具有典型性与代表性。否则，将影响定量的公正与合理。例如，刑法没有将“多次”作为受贿罪等的定量依据，无疑是有遗憾的。从查处的案件来看，案发时只受贿一两次的凤毛麟角，受贿十几次、数十次乃至成百上千次的并不鲜见。这表明，个人受贿的行为频次，并不次于甚至可以说超过个人实施盗窃、抢夺的行为频次。因此，“多次”作为受贿罪等的典型、代表性情节，理应成为法定定量依据，特别是在国家高压反腐的时代背景下更加必要。然而，“多次”早已被刑法纳入盗窃罪等犯罪的定量依据中，却至今未在受贿罪的定量规定中得到体现，这样的矛盾、不协调规定应当尽量避免。

（2）不同犯罪定量依据和标准在价值上应该相当。刑法对许多犯罪都规定两个或两个以上的定量依据，司法解释更是将定量标准具体化。由于成立犯罪的社会危害程度需要保持价值上的相当性，因而定量依据和标准也必须在价值上相当。然而，司法解释对犯罪定量的规定却不时背离价值相当原则，甚至出现“倒挂”现象。以贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等的定量为例，贪污罪乃利用国家职务便利窃取、骗取公共财产，较之未利用国家职务便利窃取、骗取公私财产的盗窃罪、诈骗罪等，在侵犯的法益上多出对国家职务廉洁性之亵渎，且公职人员有率先垂范之责，其贪污会引发不良示范作用。因此，贪污罪在犯罪性质上较盗窃罪、诈骗罪等更重，社会危害也要大。然而，在刑罚基本一致（均为三年以下有期徒刑）的情形下，司法解释规定贪污罪的定量数额的一般标准为30000元以上，而盗窃罪、诈骗罪的定量数额分别为1000元和3000元，前者与后两者相去甚远，在价值上明显不相当，有违定量公正。

（3）适时修改、调整犯罪定量标准。对于随社会经济发展而容易发生价值变化的定量标准，如财产犯罪中的犯罪数额等，应当与时俱进调整具体犯罪定量的数额标准。在具体操作时，可以一个或者几个年度为周期，根据社会经济发展、物价升降水平等，合理确定犯罪数额的升降比例，作为其时之犯罪定量的具体数额标准。当然，具体如何修改、调整，可以进一步探讨。总之，如以往那样，犯罪定量标准一经确定便若干年甚至十数年、数十年保持不变的状况，有必要予以改变。

（4）避免非理性的定量规定。将与行为本身没有任何关联的事后情节规定为定量要素等情形，既无理论依据也违背立法本意，应当避免。诸如没有参与分赃、被害人谅解等事后情节，完全与《刑法》第13条但书规定中的“情节”没有任何关系，司法解释将之作为犯罪成立与否的评价依据，让人无法理解。事实上，不处罚的方式很多，诸如不起诉、免予处罚等均可，没有必要将之上升到否定犯罪性的地步。另外，至于根本未阐述刑法规范含义的定量解释，更应尽量避免，此种画蛇添足的解释会反添其乱。

（5）以兜底化定量替代类型化定量。司法解释对许多罪名采取类型化定量模式，即将具体定量情节与类型化规定相结合。具体地说，先通过列举方式规定几种常见、典型定量情节，再以“其他情节严重的情形”加以概括规定。这里的“其他情节严重的情形”，在运用上通常被理解为与典型、常见的定量情节相当的类型情节。这种模式在某种程度上能将立法定量与司法定量、定量规范化与司法自由裁量相结合，具有一定的合理性。其不足之处在于，在形式上可能导致对多情节（任何一种情节均未达到定罪程度）混融情形难以进行恰当评价。若以兜底化定量规定，如“其他应予追究刑事责任的情形”替代类型化定量规定，即“其他情节严重的情形”，可能在效果上要好些。因为，类型化定量体现的是类型化价值判断，而兜底化定量体现的是可以囊括所有定量情节的综合价值判断，能克服类型化定量之不足，有利于发挥定量的价值判断功能和促进司法自由裁量权的充分运用。

（6）定量规定尽可能使用规范语言。客观地说，语言表述不当对刑法规范而言是难以避免的。“我国刑法文本中出现的失误较多，在新刑法出台后不久理论界就有不少人对其‘挑毛病’……法律语言是很多文学作品讽刺、批判的对象。”但是，对于一些明显存在问题或者不妥当的语言，如“销售金额数额较大”“情节恶劣”等，还是应当尽量避免。具体地说，对“销售金额数额较大”应删除其中的“数额”，情节恶劣”应修改为“情节严重”。

2.犯罪定量应当坚持并合主义原则

若刑法和司法解释中的定量规定是我国定量之所长，则由形式化规范引发的限缩司法自由裁量权等现象就是其之所短。对于司法实践而言，需要将定量规定与司法自由裁量权相结合，使犯罪定量充分实现事实判断与价值判断的有机统一。这种将定量规范化与司法自由裁量相结合的定量方式，属于定量并合主义。作为犯罪定量的一般原则，定量并合主义的核心在于合理分配定量的立法权与司法权。

（1）定量并合主义的理论根据。定量并合主义使国家刑罚权的分配更为合理。犯罪定量权是属于国家的，国家将该项权力授予相关部门，实质上属于委托-代理关系。显然，国家就犯罪定量权与立法机关还是司法机关建立委托-代理关系，会产生不同的效果。如果将之授予立法机关，意味着将运用形式规则解决委托-代理关系；如果将之授予司法机关，意味着依赖司法自由裁量权解决委托-代理关系。这两种授权各有所长。理想途径是采用更加平衡的方法解决委托-代理关系，包括形式约束和司法的灵活性。定量并合主义将形式规则和司法能动有机结合起来，无疑会使国家刑罚权的分配更趋合理。

同时，定量并合主义是衡平法的安全性与公正性的可取途径。将犯罪定量因素以及定量依据和标准立法化，还是任凭司法自由裁量，涉及法的安全性与公正性的分配与衡平问题。“谁想在所有情况下都实现公正，必须不受限制地允许适用择一认定。但后者意味着在一定程度上放弃部分法安全。”如果不给予选择性确定，意味着将犯罪定量权赋予司法，这对实现刑法安全有利，因为司法较立法更具灵动性；如果给予选择性确定，意味着将定量权赋予立法，那么对实现刑法的一般公正有利，因为形式规范能维护定量的均衡与一致。定量并合主义兼顾规范治理与司法自由裁量，较好地衡平了刑法的安全性与公正性。

（2）定量并合主义的基本内容。根据定量并合主义要求，犯罪定量必须将刑法的形式化定量规定与现实的具体化状况有机结合起来，以规范化的定量依据和标准为基础，结合非规范化的事由，进行综合价值判断。在具体定量时，需要区别不同情况分别而论：一是仅存在入罪情节的场合。无论是法定定量情节还是非法定定量情节，若有其一达到入罪标准，便可据此定罪；若没有则应综合法定与非法定定量情节加以整体价值判断，确定是否达到入罪标准。二是入罪情节与出罪情节并存的场合。通常，需要综合法定与非法定定量情节加以整体价值判断，确定是否达到入罪标准。需要注意的是，在司法实践中切忌仅仅根据法定的定量依据或标准作入罪定量或出罪定量认定。当某一定量情节符合刑法或者司法解释规定的定量依据或标准，若存在非法定的出罪情节，综合各情节进行价值判断后不符合犯罪定量要求的，不能认定为犯罪。虽然无一特定情节符合法定的定量依据或标准要求，但综合各情节进行价值判断后符合犯罪定量要求的，应当认定为犯罪。

近年来，危险驾驶罪的发案率不断攀升，甚至超过盗窃罪成为发案率第一大罪名。有据于此，在2021年的两会上，有代表呼吁提高醉驾的入罪标准。客观地说，提高入罪标准能在一定程度上降低发案率，但是否合理和可行，需要深入分析。“尽管对醉酒驾驶入罪存在争议，但其入罪以来所产生的良好社会效果却是有目共睹的。”在司法实践中，醉酒驾驶入罪标准完全取决于血液中的酒精含量，甚至是唯一定量标准。这无形中排斥了醉驾的非法定定量情节的加功作用，导致但书定量被忽略，大大削弱了犯罪定量的价值判断，背离立法本意。如果能充分贯彻定量并合主义，相信司法实践中的醉驾发案率会有实质性降低。因为，司法实践中的很多醉驾，完全可不以犯罪论。例如，行为人血液中酒精含量略超80毫克/100毫升，属偶犯或初犯，驾驶车辆乃危害相对较小的两人摩托车，行驶在人流较小的乡村公路上，等等。

综上所述，如果能充分贯彻定量并合主义，即使不提高醉酒驾驶的量化入罪标准，也是能降低发案率的。关键在于充分发挥价值判断，准确把握立法目的，促使司法对刑法立法加以活性化解释。“刑法解释完全具有与时俱进的弹性和张力，以缓解刑法规定与社会需求之间的紧张关系。”相反，如果不充分贯彻定量并合主义，只是一味提高酒精含量标准，是治标不治本的方法。从长远来看，除了能培育人们醉驾之酒精含量标准有提高的规范意识外，难以实质性地降低醉驾发案率。

3.刑法与司法解释中某些定量规定的理解与适用

根据定量规范化的一般要求，是应该对我国刑法与司法解释中的某些定量规定加以修改和完善的。但是，修改与完善刑法和司法解释规定并非一蹴而就的。当前，需要正确理解相关规定并加以合理适用。具体地说，需要注意以下方面：

（1）对同一犯罪之不同类型定量依据并合规定的理解与适用。由于不同类型定量依据无法或者不宜并合适用，因而需要选择具体定量依据。具体如下：一是危险状态与实害结果竞合，以危险状态为据。例如，刑法对妨害传染病防治罪规定的定量依据是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，应当以“有传播严重危险”为据，如此更有利于法益保护。至于“引起甲类传染病传播”，则应当理解为加重处罚情节。相关罪名还有妨害国境卫生检疫罪等。二是种属概念竞合，以种概念为据。例如，刑法对出版歧视、侮辱少数民族作品罪规定的定量依据是“情节恶劣，造成严重后果”，应以“情节恶劣”为据。作为属概念的“造成严重后果”，自然成为“情节恶劣”的表现形式之一。否则，就会导致限缩该罪的定量要素范畴，有所不妥。相关罪名还有聚众扰乱军事管理区秩序罪、虐待部属罪等。三是危险定量与情节定量竞合，以危险定量为据较妥。例如，刑法对非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪规定的定量依据是“危及公共安全，情节严重”，应以“危及公共安全”为据。理由在于，该罪属于危险犯，即便以“情节严重”作为定量依据，也要以“危及公共安全”为判断标准。同时，以“危及公共安全”作为定量依据更能揭示该罪的性质和特征。

（2）对绝对量化或者单一情节的定量规定的理解与适用。对刑法为生产、销售伪劣产品罪、逃避追缴欠税罪等设置的绝对量化的定量标准，即“销售金额五万元以上”“数额在一万元以上”等，以及入户盗窃、扒窃等情形，必须认识到定量依据或者标准并非唯一的。数额大小、入户以及扒窃等，只是定量最典型、最常见的情节，不能代替所有定量情节。在具体定量时，当出现数额大小、入户以及扒窃等之外的其他影响犯罪成立的要素时，需要以总则但书规定为指导加以整体判断，确定行为是否构成犯罪。同时，对于“数额”这种具有价值流变性的定量要素，还应注意定量的公平、公正。如果确实因价值剧变导致定量明显不公平的，如因恶性通货膨胀导致2000元在价值上相当于原来的20元，若行为人盗窃2000元，完全可以根据总则但书规定不以犯罪论处。当然，最好还是司法解释能适时修改、调整犯罪定量标准。

（3）对不合理定量规定的理解与适用。如前所述，刑法特别是司法解释对犯罪定量的规定，有不少规定至少从形式上看是不合理的，如将事后情节规定为定量要素就是如此。对这些规定应根据立法本意去正确理解和适用，同时尽量限缩不合理规定的适用范围。例如，在敲诈勒索罪的定量规定中，对司法解释将事后情节作为犯罪定量依据的情形，如敲诈勒索数额较大，但行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并且获得被害人谅解，在适用时可考虑由检察院作出不起诉决定，尽量避免由公安机关作出不以犯罪论处而予以行政处罚的决定。这是因为，较之公安机关作出行政处罚决定，检察机关作出不起诉决定更符合实体法与程序法规定。

4.强化犯罪定量的程序制约

根据定量并合主义，犯罪定量离不开司法自由裁量权。但是，“司法裁量权过大，不仅不利于问题的解决，反而容易产生新的问题。”因此，定量时对司法自由裁量权加以适当规制很有必要。一般来说，规制法官自由裁量的指导方向，是正义和一般效用。显然，要想使定量体现正义和一般效用，仅靠实体法的刚性约束是不可能实现的。从各国经验来看，约束司法自由裁量权主要依靠程序规则，方式多种多样。笔者认为，立足于我国现实情况，同时结合国外经验，可以考虑从以下方面规制定量的司法自由裁量权：

（1）加强犯罪定量权的合理分配，完善相关诉讼制度。适当分配定量权是许多国家规制司法自由裁量权的经验。我国在定量权属分配上不尽合理，未发挥应有效果。例如，我国公安机关在犯罪定量上“一家独大”与国外的警察权受到诸多约束有所不同。针对这种情形，有学者提出应当建立检、警一体化机制，可考虑将承担侦查职能的司法警察从现行的公安管理体制中分离出来，划归检察机关领导和管理。笔者认为，公安机关定量决定权确实过大。未来完善刑事诉讼法时，可以考虑将侦查权作为启动刑事追诉的前置程序，公安机关只对查证行为事实负责，不享有对行为是否构成犯罪的定量初始决定权。同时，将对行为是否构成犯罪进行价值判断的求诉决定权赋予检察机关，由其负责对刑事案件是否决定提起诉讼。法院则专司审判阶段的事实与法律认定，最终决定是否构成犯罪。这样就形成了对犯罪定量权的相互制衡，有助于贯彻定量并合主义。

（2）加强司法机关内部的制约与监督。来自司法机关内部的监督与制约，是规制司法自由裁量权的有效方法。例如，在日本，“对于检察官的不起诉处分，由检察审查会予以控制，如果检察审查会决议不起诉的处分并不妥当，检事正则必须再次研究不起诉是否妥当。”同时，诉讼时采取陪审团模式也有助于提高犯罪定量的精确性与客观性。“如果我们仅仅考虑个人诉讼中的问题——标准的单一制度选择，那么集团诉讼似乎就是一个很好很简单的答案。”因为，陪审团不乏与案件事实有关的专业人士，能够从专业角度不同的定量因素加以价值判断。目前，我国司法机关内部的监督与制衡相对薄弱。以陪审制度为例，无论从人选还是从庭审表现来看，人民陪审员所起的作用大多不过是象征性的，对定罪量刑并无实质意义。因此，借鉴国外经验，尽可能吸纳法律专家等专业人士充实人民陪审员队伍，是很有必要的。

结语

对犯罪定量如何规范，立法者与解释者因身处不同地位而感受不同。立法者不接触违法犯罪人，他们对犯罪定量的规定往往停留在理性、宏观层面，因而刑法对犯罪定量的规定较为概括。司法解释出自最高司法机关，其有机会接触违法犯罪人，听取下级司法机关意见和建议，对犯罪定量有着更清晰、更实际的了解和认识，这使得司法解释规定有较强的客观性与现实性，能将典型、常见的情节定量化。因此，刑法对犯罪定量的概括化规定与司法解释对犯罪定量的明确化规定往往是相辅相成的。

我国刑法对犯罪定量规定具有鲜明的代表性，在司法实践发挥了重要作用，其积极意义值得肯定。刑法总则的但书定量规定，为犯罪定量确定了纲领性的指导，同时也明示了犯罪定量在要素和依据上具有开放性，是事实判断与价值判断的有机统一。刑法分则对不同的个罪之定量有不同规定，总的来看是恰当、可行的。司法解释立足于实践，尽量将刑法未能明确或者被实践证明了的常态化、典型化的定量要素和依据加以具体化，并对定量标准予以酌情调整，因而对犯罪定量而言不可或缺。但是，刑法以及司法解释对个罪的定量规定确实存在不少问题，需要强化犯罪定量的科学化、体系化。

当前，对于司法人员来说，重要的是对刑法和司法解释中的定量规定加以正确理解与适用，并充分发挥司法自由裁量权的作用。定量时必须坚持定量规范化与司法自由裁量并合的原则，将刑法及司法解释规定的犯罪定量依据和标准与司法实践中出现的非定量情节相结合，进行整体的价值判断和评价。对于国家来说，需要做的是组建专门的定量机构或者部门，建立规制司法自由裁量权的程序规则体系。未来，在条件成熟时，需要及时对刑法和司法解释的相关规定加以修改和完善。同时，立法机关和司法机关要特别注意定量规范化问题，在今后的立法和司法解释中应尽量避免不恰当的定量规定。